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姓名: | 周承标 |
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领域: | 财税会计 企业文化 |
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地点: | 安徽 淮北 |
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2011年1月1日后,我国的《企业内部控制-基本规范》和《配套指引》正式实施,也标志着中国企业内控体系的正式形成,其高度、深度毋容置疑,但在细节上还存在不足的地方。徐滨律师去年给我们提了个醒,希望中国企业在遵从的同时,不要盲从。到底存在哪些瑕疵呢? 其一,《企业内控规范-基本规范》“第四章第三十条第四款中表述:“企业对于重大的业务和事项,应当实行集体决策审批或者联签制度,任何个人不得单独进行决策或者擅自改变集体决策。”
这将有悖于《公司法》规定的表决制度。因为集体决策制不是公司的法定决策制度。《公司法》规定,对企业重大事项的决策,应当召开股东(大)会或董事会,由股东(大)会或董事会决策。而《公司法》规定的决策制度不仅包括人头决策,更多的是股权/股份决策,即,按持有股权/股份的多少确定决策的分量,而不论人数的多寡。如,股东大会做出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。
其二、《基本规范》第二章第十一条第五款规定:“经理层负责组织实施股东(大)会、董事会决议事项,主持企业的生产经营管理工作。”本条规定违反《公司法》第五十条规定:“经理对董事会负责”第(一)项,经理行使下列职权:主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议。《基本规范》中,让经理层组织实施股东(大)会决议事项,从根本上违背了公司治理的基本准则。《公司法》中公司治理的规定,其目的是为了体现分权制衡,互相制约的原则,而《基本规范》的上述规定很容易造成一套混乱的法人治理体系。从立法根源上来看,《公司法》之所以只规定经理实施董事会决议,而未规定经理实施股东(大)会决议,很大程度上也是希望摆脱内部人控制的状况。国美内部夺权之争,黄光裕作为失去董事身份的大股东,需要利用股东身份与董事会与经营层形成制衡,以保护在国美的权益,而国美之所以能在“夺权之争”的背景之下仍然稳健运行,很大程度上源自于对分权的公司治理原则的遵循,否则,如果真的是经理层直接执行股东大会的决议,斗争的混乱场面将不堪设想。
其三、《企业内部控制应用指引第6号——资金活动》第四条规定:“企业有子公司的,应当采取合法有效措施,强化对子公司的统一监控。有条件的企业集团,应当探索财务公司、资金结算中心等资金集中管控模式。”
尽管文中使用了 “合法”、“有条件”等模糊词句,但政策导向视乎有误,甚至于《公司法》、《刑法》关于“财产权”的规定不一致。事实上,资金集中使用、集中监管虽然从资金的使用成本及效率来看是有益的,但却没有考虑到相关利益方,比如债权人的利益,要考虑到在集团公司下属企业中有许许多多独立法人资格的企业。2006年修订后的《公司法》规定的“企业独立法人财产权制度”,目的就是要实现公司资金、人员、业务的独立,遏制大股东侵犯企业财产、非法干涉企业独立运营的局面。
在《刑法》中对若干不当使用公司资金行为认定为犯罪并课以刑罚的,如抽逃公司注册资本罪、非法经营罪、挪用资金罪、侵占公司财产罪等。2006年6月29日通过的《刑法修正案》也对大股东侵占公司资金行为做出了规定:“集团公司统一调拨资金还涉嫌抽逃公司注册资本,如果在资金的调拨过程中计收利息,又涉嫌非法借贷。而挪用公司资金罪的规定则更为明确:即挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大(3万元以上)、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的即构成挪用资金罪。因非法“调拨”资金被课以刑罚的已屡见不鲜,如格林柯尔的顾雏军、三九集团的赵新先等均构成了挪用资金罪等。因此,“资金结算中心”模式不仅是诱引出违法行为,情节严重的甚至可能构成犯罪,此举本身就属于非常严重的经营风险。再者,法院对行为的认定不会依据财政部规章,只会依据《公司法》或《刑法》行事。
其四、《企业内部控制应用指引第3号——人力资源》第八条规定,“试用期满考核不合格者,应当及时解除劳动关系。”本条规定违反了《劳动合同法》第三十九条之规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的。”《劳动合同法》在措辞时用“期间”而不是“期满”,是因为实践中常有用人单位在劳动者试用期满后,以劳动者不符合录用条件为由提出解除劳动合同,故而《劳动合同法》在制订时将其界定为违法行为。企业要解除劳动合同的,必须在试用期内完成,而不是试用期满后解除。“期间”与“期满”虽为一字之差,但却决定了合法与否。
我们的内控体系无疑是一项重大突破与重大贡献,存在瑕疵是难免的,重要的是需要我们及时改进与完善,不能误导。
![]() 企业内部,只有成本 13856198101 |
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